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ICMS DE COMBUSTÍVEIS

A POSSIBILIDADE DA COMPENSAÇÃO DO IMPOSTO POR TRANSPORTADORAS – PARECER TÉCNICO

DISCIPLINA NORMATIVA

O imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transportes interestadual e intermunicipal e de comunicação, doravante simplesmente denominado de ICMS, é um imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal, previsto no Art. 155, II, e seus §§ 2º, 3º, 4º e 5º, no Art. 158, IV, e no Art. 147, todos da Constituição Federal. O imposto por ser de competência Estadual, é instituído por meio de Lei ordinária, guardando compatibilidade com o Regulamento do ICMS (RICMS) que foi instituído pela Lei Complementar Federal nº 87/96. No Estado do Rio de Janeiro a Lei que regulamenta o ICMS é a Lei 2.657/1996. Por fim, o imposto possui característica especial, que é a edição dos Convênios CONFAZ (Conselho Nacional de Política Fazendária) para a concessão de benefícios fiscais, conforme dispõe o art. 155, § 2º, XII, “g”, da Constituição Federal.


DA NÃO CUMULATIVIDADE

Importante destacarmos que a Constituição Federal determina no seu Art. 155, §2º, I, que o imposto em questão é não cumulativo. Ou seja, o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços será compensado com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal.

Para a compensação a que se refere a não cumulatividade do ICMS, é assegurado ao contribuinte de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo, ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação. Para ilustrar a situação de compensação, e, a não cumulatividade do imposto em questão podemos nos utilizar do seguinte exemplo, descrito por José Jayme:

“ ‘A’ vende certo produto para ‘B’ por $ 100; ‘B’ vende-o para ‘C’ por $ 150, e este para ‘D’ por $ 200. O ICMS incidente na 1ª operação seria de $ 18, na 2ª de $ 27 e na 3ª de $ 36 (calculado à alíquota de 18%). Mas, para efeito de pagamento do imposto na 2ª venda, será, então, de somente $9 (= 27 -18). Quanto à 3ª venda, o ICMS calculado sobre o valor total da operação anterior (que seria $ 27), restará a pagar de ICMS, em função dessa 3ª operação, somente $ 9 (= 36 – 27)”.1 Em consonância com o exposto acima, são os Arts. 19 e 20, da Lei Complementar 87/96, que assim preveem: Art. 19. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado. 1 Curso de direito tributário brasileiro. 3. Ed. São Paulo: QUartier Latin, 2010, v. II, p. 51. Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação. Assim, delineada as premissas iniciais, vejamos a possibilidade jurídica de creditar-se, as empresas de transporte, do ICMS na aquisição de combustíveis.


CRÉDITO DE ICMS COMBUSTÍVEL PARA EMPRESAS DE TRANSPORTE

Conforme já explicitado acima, a LC 87/96, possibilitou que os produtos intermediários e insumos imprescindíveis à atividade empresarial do contribuinte ensejam direito de crédito do ICMS, em razão do princípio da não-cumulatividade. A LC 87/1996 ampliou a possibilidade de creditamento, pois fez referência apenas à vinculação dos insumos à atividade do estabelecimento, mas não à necessidade de que eles integrem o produto final (art. 20, 1º). Assim, quando adquiridos para consumo, tanto no processo produtivo quanto no transporte, a aquisição de combustíveis geram direitos a créditos de ICMS, desde que a operação seguinte seja onerada pelo ICMS, como no caso das empresas transportadoras, que utilizam-se dos combustíveis como insumo para logo em seguida efetivarem sua atividade fim de transportar mercadorias, atividade esta onerada pelo referido imposto. Tal possibilidade de creditamento já foi debatida e discutida pelo Superior Tribunal de Justiça, tendo se posicionado de forma favorável à possibilidade de creditar- se, as empresas de transporte, do ICMS na aquisição de combustíveis, inclusive, lubrificantes, conforme se vê a seguir:

TRIBUTÁRIO – PROCESSO CIVIL – SUFICIÊNCIA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – JULGAMENTO CITRA PETITA – NÃO-OCORRÊNCIA – ICMS – CREDITAMENTO – TRANSPORTE DE CARGAS – VEÍCULOS, PNEUS, LUBRIFICANTES ETC. – POSSIBILIDADE – PRODUÇÃO PROBATÓRIA – NECESSIDADE DE RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. (…) 3. A partir da vigência da LC 87/96, os produtos intermediários e insumos imprescindíveis à atividade empresarial do contribuinte ensejam direito de crédito, em razão do princípio da não-cumulatividade.

4. Hipótese em que o contribuinte dedica-se à prestação de serviços de transporte de cargas e pretende creditar-se do imposto recolhido na aquisição de veículos, peças de reposição, combustíveis, lubrificantes etc., que foram considerados pelo acórdão recorrido como material de consumo e bens do ativo fixo.

5. Necessidade de retorno dos autos à origem para verificação de quais insumos efetivamente integram e viabilizam o objeto social da recorrente.

6. Recurso especial provido. STJ – REsp: 1090156 SC 2008/0208381-4, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 10/08/2010, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/08/2010). No Estado de São Paulo, o Regulamento de ICMS já há a previsão no sentido de possibilitar que na prestação de serviço de transporte com início no Estado de São Paulo o contribuinte poderá creditar-se do ICMS devido na aquisição de combustível (álcool,Gasolina, óleo diesel, etc.), quando consumidos na execução desse serviço, desde que os referidos serviços sejam regularmente onerados pelo imposto ou, não sendo, haja expressa determinação para a manutenção do crédito fiscal.

No Estado do Rio de Janeiro, a já referida Lei Estadual nº: 2.657/1996, não contemplou expressamente a referida possibilidade de creditamento, no tocante a combustíveis, o que não retira o direito dos contribuintes de requerem o creditamento de ICMS em questão judicialmente.


CONCLUSÃO

Para o contribuinte que tenha a sede ou início de suas atividades de transporte no Estado do Rio de Janeiro, devem ingressar com ações para verem garantidos a possibilidade de se creditarem do ICMS incidente na aquisição de combustíveis e lubrificantes, bem como de reaverem os últimos cinco anos do que foi recolhido sem creditamento.


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